比較衡量の原理とその現れ 比較衡量の原理とその現れ
以下の問題は、日本大学国際関係学部において１学年を対象に「暮らしと法律」講座を担当し、学生にレポートを求めたものです。また、説明原稿は、参考になるように書いたものです。参考になればと思い、搭載します。
問 題
法律は、常識（比較衡量、または、利益衡量）で考えてくださいと解説してきましたが、比較衡量とは何ですか。また、比較衡量が民法にどのように現れているか２０例（条文）を挙げ、どうして比較衡量かを説明してください。
１，２，３と分けて論じて下さい。
原稿用紙１０枚に書いて下さい。
メールで送って下さい。メールで送る場合、ワープロソフトがそれぞれ違う可能性があるので、html文書で送って下さい。マイクロソフトワードには、保存形式の中にhtml文書への変換と保存が入っています。
注意事項
いつも１，２，３と表示して論じるようにして下さい。大学は、社会に出る準備ですから、論じ方を工夫することです。大きく、全体を分けて、番号を付け、その中で、更に番号を付けると分かりやすくなるものです。
１，比較衡量の意味
比較衡量とは、対象を比較し、その軽重を判断し、一定の評価、決断をすることです。日常生活において、葡萄を購入しよう、自動車を購入しようと言う場合に、買うか買わないか、をまず、検討します。買いたい方の天秤ばかりの皿には、何を入れますか。止めようとする天秤ばかりの皿には、何を入れますか。また、買おうと思った場合に、どんな種類のものを購入するか、比較しますが、これが、人間のすべての行為にある原理だと思って下さい。
法律の場合にも、天秤ばかりの双方の皿に、比較対象物を載せますが、ここには、客観面と主観面をのせます。主観面では、事情を知っているかどうか、です。刑法では、故意過失を検討します。民法では、これは、不法行為では故意過失を検討し、契約関係では、知っているかどうか、知っていなくても、そこに過失があるかどうか、知るチャンスがあったかどうか判断します。客観面では、主体、行為、客体の重要度です。双方の経済的価値、行為態様などです。刑法では、犯罪行為の客体が、生命か、財産か。また、主体、行為態様などで、刑の重さを決めていきます。
比較衡量は、バランス論、公平の原則とも言えるでしょう。
法律を制定する場合でも、この比較衡量を行った上で制定します。条文を作るかどうか、作るとしてもどのように作るかです。法律を作るについて、比較衡量をするのですから、法律を解釈するについて、比較衡量をしますし、法律問題を解決するについても比較衡量をします。
比較衡量を学ぶには、法学概論や憲法のなかでも論じられていますので、これらの本を読んでみて下さい。比較衡量を批判する部分もありますが、批判は、後回しにして、まず、どのように考えるのか、どのように言っているのか、理解してください。その後に、批判を理解するようにして下さい。法律の勉強をするには、比較衡量論は、解釈論だけに妥当する原理のように理解するでは不十分で、立法論について妥当するものであることを認識してください。そして、更に、社会生活にも妥当する思考原理なので、社会生活で使い、考えてみて下さい。社会生活の中で使ってみると、長所が分かり、そして、そのうち短所も分かってくるようになります。短所は、そのまま法律学で議論されている短所になっていることが分かってくるでしょう。以下の記述は、重要な意味を含んでいると思いますので、ご紹介します。原文に当たってみて下さい。比較衡量は、刑法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法などの本を意識して読んでいると、現れていますので、統一した原理として自分なりに確立しておいて下さい。
「憲法」 日本評論社 辻村みよ子 東北大学教授 Ｐ１８３
「比較衡量論とは、具体的事件において対立する諸利益を衡量するものであり、人権の限界を明確にするための憲法解釈に不可欠な手続きであると同時に、違憲審査の基準として論じられる（芦辺・憲法学�２０８頁は、これらを「憲法解釈の方法としての比較衡量論」と「違憲審査基準としての比較衡量論」に区別するが、一般には、後者の意味で用いられることが多い）。違憲審査基準としての比較衡量論は、具体的な事件において、人権の制限によって得られる利益と、人権の制限によって失われる利益（あるいは人権を制限しない場合に維持される利益）とを比較衡量し、前者の方が後者より大きい場合には制限を合憲とし、後者の方が前者より大きい場合には制限を違憲とする判断方法である（野中他・憲法�氓Q２７頁以下〔中村執筆〕参照）。
日本の最高裁判所は、６０年代後半以降（全逓東京中央郵便局事件前後から）、従来の観念的・抽象的な公共の福祉論を安易に用いる段階を脱して、比較衡量論を用いる立場に移ってきた。とくに全逓東京中郵事件判決は、「（公務員の）労働基本権の制限は、労働基本権を尊重確保する必要と国民生活全体の利益を維持増進する必要とを比較衡量して・・・決定すべきであるが・・・その制限は、合理性の認められる必要最小限度のものにとどめなければならない」（最大伴１９９６・１０・２６刑集２０巻８号９０１頁）として、比較衡量論と必要最小限度の原則を結びつけることで、権利の制約を必要最小限度にすることを明確にしたことが注目された。このように、比較衡量の方法は、具体的事例に即して判断できる点で「公共の福祉」論を多用することよりは優れているといえるが、実際には限界も存在する。それは、（�ｳ）比較の基準が明確でなく比較対象の選択が恣意的になるおそれがあること、（�ｴ）国家による人権制約が問題になる場合に、国家（あるいは国民全体）と個人の利益を比較衡量すると、前者の方が重視されるおそれがあること、などである（公務員の争議権や、環境権をめぐる訴訟等ではこれらの危険性が大きくなるといえる。例えば、後述する名古屋新幹線訴訟では、一方の（住民の健康を害する騒音・振動を発するような）新幹線の速度を維持することによって得られる利益を住民の健康と捉えることで、国民全体と一部の住民の利益を対抗させ、前者を重視して住民に受忍を強いたのである）。そこで、比較考量論を用いる場合には、比較の基準を可能な限り明確にするほか、国家と個人との関係ではなく「国家が第３者的な仲裁者としての立場で、対立するほぼ同じ程度に重要な利益の調整を行う場合」に限定して用いることが提唱されている（芦辺・憲法学�２１０頁）。例えば、表現の自由とプライヴァシーの衝突（「宴のあと」事件など）や、報道の自由と公正な裁判の実現との衝突（博多駅事件など）がこれにあたる。」
「法律学概論」 青林書院新社 「私法の解釈」篠塚昭次 早稲田大学教授 Ｐ２０５
「こんにち、私法の解釈をめぐる問題の中心は、利益衡量的方法の位置づけであろう。同様の問題は、１９６０年代当初にも存在したが、当時は、利益衡量的方法の台頭期にあり、むしろその肯否をめぐる論争であったのに対し、こんにちでは、すでに権利能力を獲得したあと、その位置づけが問題とされるに至っている。利益衡量的方法に、適当なポストを与えなければならないのである。これが、今日の問題であろう。もっとも、この位置づけについては、その台頭期たる６０年代には十分予測しえなかった新しい問題が発生している。それは、当初、利益衡量的方法に批判的ないし懐疑的であった学派の仲に、利益衡量的方法にふみきるものが増大し、ついには民法学の主潮にまで至りつつあるからである。
だが、まさに、この時点において、利益衡量的方法の位置づけには、大きな困難もまた形成されるに至ったのである。その理由は何か。一言でいえば、利益衡量的方法の複数化である。かつては単一の立場として登場し、多くの批判をあびた利益衡量的方法も、こんにちでは、複数の立場として存在し、しかも、しばしば、相互に、激しい論争の火花を散らしている。」
２，例示と理由
その例は多いので、下記に参考事例を挙げておきますが、私も時間がないので、不十分です。講義の再現のつもりと、みなさんが社会にでて役に立つように思いＨＰに搭載します。
契約制度から
（１）行為能力について（３条～２０条）
売買取引をした場合には、契約を守る必要があります。これは、基本です。人は、契約をしたことによってその履行を期待します。売った人は、この売買を前提にして次の行動をとります。例えば、その入ってくる代金で、土地を買おう、車を買おう、等です。他方で、買った人は、その契約を前提に土地の場合には建物を建てる契約をするなどが進められていきます。ですから、契約は、守られなければならないのです。契約は、法的に言っているのであって、日常生活において、「約束は守られなければならない」と、言われています。約束を破った場合の憤りを考えてみて下さい。
しかし、通常の能力を持っている人の場合には、契約の拘束力を認めなければなりませんが、未成年者や心神喪失の状況にある人など能力の差異があり、能力的に劣っていて契約条件を不利に締結している人に対して、契約の拘束力を求めることができません。これは、比較衡量ででてくる結論です。そこで、行為無能力者は一人で完全に行為をすることができない。その行為は取り消すことができる（４条２項、９条）。取り消しにより無効になる（１２０条、１２１条）。と定めているのは、このような理由からです。
（２）心裡留保（９３条）と虚偽表示（９４条）
心裡留保というのは、自分が言っていることが真意と違っていることを承知しながら行う法律行為を言います。例えば、贈与する意思がないにも関わらず、戯れに「くれるよ」という場合を言います。これは、表示された行為を信じて人は、表示に従い行動していくことと、この法律行為を有効としても表示した人の責任といえますから、法律は、原則としてこの契約を有効としています。しかし、相手方が、真意でないことを知っていたり、知らない場合でも知りうる状況の場合には、無効とします。このように相手方の知・不知と過失の有無で有効と無効を区別しているのは、比較衡量の判断によるものです。
また、真意と違う表示行為が契約双方で通謀して行われた場合もありえます。例えば、倒産しそうなので、土地を売却して金も決済したかのように謀る場合です。このような法律行為を有効とする必要はないので、民法は無効としています。
しかし、この無効な契約を有効と信じて取引に入った者がいた場合には、この第三者を保護する必要があります。そこで、民法第９４条２項では、通謀した契約者は、無効を理由に取引に入った第三者に対抗できないと定めます。これらは、みな、比較衡量によるものです。
（３）公序良俗（９０条）と不法原因給付（７０８条）
公序良俗に反する行為は無効です。約束をしたことは、守ることが原則です。しかし、殺人を依頼する契約など、社会の秩序を破壊したり、乱す約束は公序良俗に反します。ですから、無効としなければなりません。社会の秩序という秤によって、バランスを図る必要があります。
他方、不法な原因に基づいて金銭等を支払った場合、その返還を求めても法的に認められません。例えば、殺人を依頼する契約を行い、その対価として金５００万円を支払ったが、思い直して返還請求をするような場合です。これは、返還を認めると不法な行為をしたものを保護することになるので認められません。これは、比較衡量によるものです。
（４）代理人の行為（９９条、１０９条、１１３条）
代理権を有する代理人の行為は有効で、代理人が行った売買などの契約は、本人に効力を生じます。他方、無権代理人の行った売買は、無効で、本人に効力を生じません。その責任は、無権代理人が負うことになります。これが原則です。
しかし、無権代理人であっても、本人と無権代理人とが一定の関係にあり、契約の相手方が無権代理人を有権代理人と信じ、信じたことに過失がなければ有権代理として本人に対する効力を認めることが、比較衡量で認められるべきとの結論に達します。これが表見代理人の制度です。これは正規代理人として効力を認めることである。
（５）同時履行の抗弁権（５３３条）
売り主は代金の支払いを受けるまでは目的物の引き渡しを拒むことができ、買い主は目的物の引き渡しを受けるまでは代金の支払いを拒むことができるという権利である。これは、お金と物とが対価関係になっているから、同時に履行すればよいと言う公平の原理に基づく。先に一方を履行せよという考えとを比較すると、同時履行が原則であることが生まれてきます。
（６）他人物の売買（５６０～５６２条）
他人の物を売買した場合、契約は有効で、売った人はその他人の物を引き渡す義務が発生します。しかし、他人の物であるかどうかを売り主が知っている場合とそうでない場合とがあります。また、他方で、買い主が知っている場合とそうでない場合とがあります。この組み合わせは、４パターンとなります。双方が知っている。売り主だけが知っている。買い主だけが知っている。双方とも知らない、場合です。この場合、損害賠償を支払う必要があるか、契約の解除ができるか、が問題になります。これは、比較衡量で、この責任の存否を決めることになります。
（７）即時取得（１９２条）
他人の物を売買した場合、契約は有効であることは、前項で説明しましたが、更に、他人の所有物を自分の物として取得していないにもかかわらず、物を引き渡した場合はどうなるのでしょうか。原則は、引き渡した人には処分権限がないのですから、無効です。ですから、真の所有権者は、買った人に「返せ」と主張できることになります。しかし、いつもこの結論では、バランスがとれません。買った人には、知っていた人、知らなかった人、知らなかったが知らないことについて過失ある人と過失ない人がいます。そこで、これらを比較衡量して、引き渡しを受けた際に、他人の物であることを知らなかったし、それについて過失ない人には、所有権の取得を認めよう考えます。これが、即時取得の制度です。これは、動産の占有に公信力を与え、動産取引の安全を図る制度です。
（８）留置権（２９５条）
他人の物の占有者が、その物に関して生じた債権の弁済を受けるまでその物を留置して、債務者の弁済を間接に強制する法で定めた担保物件です。例えば、時計を修理した時計屋さんは修理代金を支払ってくれるまで、時計の引き渡しを拒むことができる。
留置権は、債権が留置する物に関して生じたものである場合に法律上当然生ずる権利、すなわち法定担保権であって、質権や抵抗権のように当事者間の契約に基づいて生ずるものではありません。この点において留置権は先取特権と性質を同じくします。法律がこのように当事者の意思によらないで当然に発生する留置権という制度を設けたのは公平の原理に基づくものです。
（９）受領権原のない者への弁済（４７８、４７９、４５０条）
債務者が無権利者へ弁済した場合には、その債務の弁済は原則として無効です。有効としたら、真実の債権者は、債権の回収が不可能になってしまうからです。しかし、いつも無効としたら、今度は、債務者が困ってしまいます。酒屋さんの店員でご用聞きに来ていた人がいつものとおり領収書を持って酒代の集金に来たので、支払ったところ、昨日、店員は店を首になっていた。そこで、酒屋の店主がまた請求してきたような場合もありますし、銀行に預金通帳と印鑑を持って引き落としにきた人が窃盗犯人だった場合です。
この場合、いつも無効、いつも有効とするわけにはいきません。債権回収にきた人の持ってきた資料や性別、不自然さがなかったか、他方で、債務者の方で債権者と信じたかどうか、信じた場合の相当性があるかどうか、などもろもろの事情を天秤ばかりに載せて、比較衡量することです。これが４７８、４７９、４５０条の生まれてきた事情であり、解釈運用する場合の指針なのです。
不法行為制度から
（１）過失相殺（７２２条）
損害は、当事者相互に負担するのが公平です。交通事故の場合、加害者に過失が有れば、被害者に対する損害を賠償する必要がありますが、被害者に、事故発生につき過失がある場合には、被害者の過失の割合で賠償額を減らすのが公平です。加害者が一方的に負担するのでは公平ではありません。この不公平を解消しているのは比較衡量によるものである。
相続制度から
（１）相続の放棄（９１５条）
今日の相続は単純な財産相続です。相続財産は、プラス財産とマイナス財産とがあります。プラス財産は、死亡した人が遺言を作っていない場合には、その人の意思を推認して法律で相続人を、子供や配偶者と定めています。プラス財産を残された相続人はうれしいですが、マイナス財産の場合には、どうなるでしょうか。プラス財産が相続されるのですから、マイナス財産の場合にも当然、相続人に承継されるのでしょうか。
法律は、プラス財産とマイナス財産含めて相続人の意思に委ねています。これは、当事者の意思に委ねることが自由主義の原則に合するということです。ですから、相続の放棄もできます。放棄された場合には、マイナス財産の債権者は、債権回収ができなくなりますので、困ります。しかし、債権者は、死亡した被相続人の経済力や返済力を信頼して取引を開始したわけですから、回収できなくなっても、それは、債権者の判断が悪かったわけですので、やむを得ません。また、もし、マイナス財産を相続人が責任を負わなければならないとすると、債権者は、自分の予測に反して儲けものとなります。子供が裕福な場合を想定してみて下さい。ですから、法は、相続放棄を認めています。これも、比較衡量です。
（２）相続分（９００条）
遺言によって相続分の指定がないときは、相続分は民法の定めるところにとよります。同順位の相続人が多数あれば、各自の相続分は原則として相等しいものとされます。これは、平等の原則の現れです。今でも、長男が多くを相続するのだと、いう考えを持っている人がありますが、親と子供との関係は、生きている間も死んだ後も平等であるべきです。相続は、自己の労働によって得られた物ではないのですから、財産は、平等でよいのです。それ以上、欲しければ、自分の努力、能力で作っていけば良く、社会や歴史は、それらの努力による獲得を妨害していませんし、その努力を期待しています。平等が民主主義の精神を育む原理です。これも、比較衡量です。
（３）相続における特別受益（９０３条）と寄与分（９０４条の２）
相続分が平等と言っても、機械的な平等、形式的な平等を意味しません。実質的な平等を目指しています。例えば、長男が中学で卒業し、家業の農業や商売を手伝い、その能力によって財産が増加したけれども所有名義はすべて父名義となっていた。死亡した時点の相続財産が１億円あったとしても、被相続人が死亡する前に共同相続人の長女がすでに金２０００万円の財産を貰っている場合、次男は、大学へ進学できた等の場合があります。
このような場合には、実質的平等を実現する必要があります。貢献した人には、その貢献分を相続財産から差引き、貢献した長男に授与することが公平です。他方で、金２０００万円を受領した長女や大学を卒業させて貰った次男には、その財産受領分を現在の相続財産の中に加算して、具体的相続分を計算する必要があります。長男の場合を寄与分制度と呼び、次男の場合に特別受益の制度といいます。
これは、相続人全体を平等の理念の中で比較衡量を行っている結果です。
その他
（１）権利の濫用（１条）
権利を有し、その権利行使が形式的には成り立つけれども、実質的に考えると、権利行使が不当な主張で、濫用に当たる場合には、権利行使は許されない。このような事例が具体的に問題になったのが宇奈月温泉事件です。
（２）時効（１６２条）
権利を有しないものが土地などを所有者のごとく振る舞っていても、それは、許されないのが原則です。無法状態を許容することになるからです。しかし、この状態が継続すると、社会も無権利者を権利者と認めて法律関係を形成してきます。もし、本当の権利者が自分のものであるというならば、そのような利用を許さず、権利行使をすべきである。こうして、無権利者の永続した事実状態を権利関係に高める制度が時効制度です。この場合、他人の権利であることを承知で占有を始めた場合、知らなくても過失がある場合には、長期の占有を必要とします。これは、２０年間です。他方で、占有を始めたけれども、過失がなかった場合には、１０年間の占有で所有者として認めています。これも比較衡量です。
このように比較衡量で、憲法、民法の解釈論や立法論のみならず、社会生活における思考原理として理解し、ここから再び法律に戻って思考しなおすと、法律の理解や記憶が楽になります。条文の理解や読む速度が高まります。この思考態度を大切にして欲しいと思います。
2001.2.16（金） 作成日
2001.3.24（土） 修正日